Garantie locative d’un bail commercial

Un local commercial se loue rarement sans garantie : le bailleur veut se prémunir contre les loyers impayés et les dégâts, le commerçant veut savoir combien il immobilise et comment il récupérera son argent. Ce guide de nos guides location et bail fait le point sur ce que la loi prévoit, et surtout sur ce qu’elle ne prévoit pas. Pour les règles générales, applicables aux logements, voyez d’abord notre article sur la garantie locative en Belgique.

Aucune règle légale propre au bail commercial

La loi du 30 avril 1951, qui régit les baux commerciaux, traite de la durée du bail, de la révision du loyer, des aménagements par le preneur, de la cession et de la sous-location, de la transmission du bien, du renouvellement, de l’indemnité d’éviction et de la procédure. Nous n’y avons trouvé aucune disposition sur la garantie, le dépôt ou la caution.

La garantie locative telle qu’on la connaît pour un logement vient d’autres textes :

La brochure juridique bruxelloise le précise d’ailleurs : elle concerne exclusivement les règles du Code relatives aux baux d’habitation. Conséquence pratique : pour un bail commercial, le montant, la forme et les conditions de la garantie relèvent de la liberté contractuelle. Il n’existe ni plafond de deux mois, ni obligation de placer l’argent sur un compte bloqué, ni délai légal de libération.

Les formes que peut prendre la garantie

Faute de liste légale, les parties choisissent la forme qui leur convient. Les plus courantes sont :

• une somme bloquée sur un compte ouvert au nom du preneur, libérable seulement avec l’accord des deux parties ou sur décision judiciaire ;
• une garantie bancaire, par laquelle une banque s’engage envers le bailleur jusqu’à un montant convenu ;
• une caution personnelle, par exemple celle du gérant lorsque le bail est signé par une société ;
• une somme remise directement au bailleur, solution la plus risquée pour le preneur, qui dépend alors de la solvabilité du bailleur à la sortie.

Rien n’empêche de combiner plusieurs formes. Pour le détail d’une garantie sans dépôt d’argent, voyez notre article consacré à la garantie bancaire, repris dans les articles liés en bas de page.

Fixer le montant

Le montant se négocie. Les plafonds applicables aux logements peuvent servir de point de comparaison, mais ils ne s’imposent pas. Plusieurs éléments pèsent en pratique dans la discussion :

• la solidité financière du preneur et l’ancienneté de son activité ;
• l’existence d’autres garanties, comme une caution personnelle ;
• l’importance des aménagements que le preneur réalisera et le risque de remise en état ;
• la durée du bail, qui est de neuf ans en principe selon notaire.be, un bail d’un an au plus restant possible pour un commerce éphémère.

Le contrat doit aussi dire ce que couvre la garantie : loyers, charges, précompte refacturé, dégâts locatifs, frais de remise en état. Une garantie calculée « charges comprises » ou « hors charges » doit être explicitement définie.

Rédiger la clause de garantie

Une clause de garantie bien rédigée évite l’essentiel des litiges. Voici les points à couvrir :

S’inspirer des règles du bail d’habitation

Les règles écrites pour le logement ne s’imposent pas au commerce, mais elles offrent une trame éprouvée que le contrat peut reprendre librement. Le décret wallon prévoit par exemple que, sur un compte individualisé ouvert au nom du preneur, les intérêts sont capitalisés à son profit, que le bailleur acquiert un privilège sur l’actif du compte pour toute créance résultant de l’inexécution des obligations du preneur, et qu’il ne peut être disposé du compte qu’au vu d’un accord écrit établi au plus tôt à la fin du bail ou d’une copie d’une décision judiciaire. Le même décret prévoit que le bailleur qui garde la garantie sans la placer doit des intérêts au preneur.

Transposées dans un bail commercial, ces règles protègent les deux parties : le preneur sait que son argent reste à son nom et produit des intérêts, le bailleur sait qu’il ne peut pas disparaître sans son accord. Rien n’interdit toutefois de s’en écarter, par exemple pour prévoir un délai de libération précis après la remise des clés.

Les points de vigilance de chaque partie

Côté bailleur, vérifiez que la garantie est effectivement constituée avant la remise des clés, que la personne qui signe pour une société a le pouvoir de l’engager, et que la clause couvre les charges et la remise en état. Côté preneur, vérifiez à quel nom l’argent est placé, qui perçoit les intérêts, et à quelles conditions précises la garantie vous sera rendue. Dans les deux cas, gardez une copie de l’attestation de la banque ou de l’acte de caution avec le bail.

Pour la rédaction de l’ensemble du contrat, notre guide sur la gestion locative d’un bail commercial aborde aussi le suivi de la garantie pendant toute la durée du bail.

Cession, renouvellement et garantie

La cession du bail

La loi protège le preneur qui cède son bail en même temps que son fonds de commerce : une interdiction de céder ne peut pas faire obstacle à cette cession (article 10). Elle ajoute que le preneur originaire demeure solidairement tenu de toutes les obligations qui dérivent du bail. En revanche, elle ne dit rien de la garantie. Le contrat ou l’acte de cession doit donc régler son sort : la garantie du cédant reste-t-elle en place jusqu’à la fin du bail, est-elle transférée au repreneur, ou le bailleur exige-t-il une nouvelle garantie ?

Le renouvellement

Le preneur peut demander le renouvellement de son bail, selon notaire.be jusqu’à trois fois. Au moment de renouveler un bail commercial, vérifiez si le nouveau contrat reconduit la garantie existante ou prévoit un nouveau montant, par exemple si le loyer a été révisé.

La faillite du preneur

La mise en faillite d’un commerçant soulève des questions propres au droit de l’insolvabilité, que la loi de 1951 ne règle pas. Une garantie constituée au nom du preneur, une garantie bancaire et une caution personnelle ne réagissent pas de la même façon. Si ce risque vous préoccupe, faites-vous conseiller par un avocat ou un notaire avant de signer.

La fin du bail et la libération

À la fin du bail, la garantie sert à couvrir ce que le preneur doit encore : loyers et charges impayés, dégâts, remise en état des aménagements non autorisés. Pour ces derniers, la loi permet au bailleur d’exiger la remise des locaux dans leur état antérieur ; s’il conserve les aménagements, il ne doit aucune indemnité (article 9 de la loi, dans la section consacrée aux aménagements).

La loi prévoit aussi une protection distincte de la garantie pour les travaux du preneur : ceux-ci s’effectuent à ses risques et périls, et le bailleur peut exiger, avant ou pendant leur exécution, que le preneur assure sa responsabilité et celle du bailleur, vis-à-vis des tiers comme entre eux (article 8). Une garantie ne remplace donc pas cette assurance, et inversement.

Tout dépend donc de la comparaison entre l’état d’entrée et l’état de sortie. Notre guide sur l’état des lieux d’un bail commercial explique comment dresser le constat d’entrée, et celui sur l’état des lieux de sortie d’un bien commercial comment préparer la restitution.

En résumé : la garantie locative d’un bail commercial n’obéit à aucun plafond ni à aucune forme imposée par la loi de 1951. C’est le contrat qui fait la règle ; plus il est précis sur la forme, le montant, la cession et la libération, moins la sortie sera conflictuelle.