Bail commercial : pas-de-porte et fonds de commerce

Vous reprenez une boutique et l’on vous réclame un pas-de-porte, ou vous vendez votre commerce et vous vous demandez ce que devient votre bail ? Derrière la question du bail commercial pas de porte se cachent trois notions liées mais distinctes : le bail, le pas-de-porte et le fonds de commerce. Ce guide de nos guides location et bail explique ce qui les sépare, ce que dit la loi belge et ce qu’il faut prévoir par écrit. Pour le cadre général, commencez par notre article sur le bail commercial en Belgique.

Trois notions à ne pas confondre

• Le bail commercial est le contrat de location d’un local affecté principalement à un commerce de détail ou à l’activité d’un artisan en contact direct avec le public. Il est régi par la loi du 30 avril 1951, insérée dans l’ancien Code civil. Pour la définition et l’orthographe du terme, voyez notre fiche bail commercial au pluriel.
• Le fonds de commerce est l’ensemble des éléments qui font la valeur d’un commerce : il appartient au commerçant, pas au propriétaire des murs.
• Le pas-de-porte est une somme versée au bailleur à l’entrée dans le local, en plus du loyer.

Le preneur paie le pas-de-porte au bailleur ; le repreneur paie le fonds de commerce au commerçant qui s’en va. Dans une reprise, les deux montants peuvent coexister, mais ils ne rémunèrent pas la même chose et ne sont pas versés à la même personne.

Le pas-de-porte, une pratique sans cadre légal

hub.brussels le dit clairement : le pas-de-porte « n’est pas défini légalement et n’est couvert par aucune législation spécifique ». La page de hub.brussels sur le pas-de-porte précise que la loi sur les baux commerciaux ne l’interdit pas au début du bail et que la pratique est courante.

Deux qualifications possibles

Selon la même source, la somme peut correspondre :

1. à une avance sur loyer : elle fait alors partie du loyer et, dans ce cas, elle est prise en compte lors des révisions triennales et dans le calcul de l’indemnité d’éviction ;
2. à la valeur d’éléments précis : rénovations réalisées, emplacement, caractéristiques du bâtiment. hub.brussels la présente alors comme un « droit d’accès à un local vide ».

La conséquence pratique est simple : il faut « définir l’objectif du pas-de-porte et l’inclure dans le contrat de bail ». Une somme versée sans explication ouvre la porte aux malentendus, par exemple au moment de réviser le loyer ou de discuter d’une indemnité d’éviction. Le montant lui-même est librement négocié : aucune règle ne le fixe, et nous ne donnons pas de fourchette.

Le traitement fiscal

hub.brussels signale qu’une décision de la cour d’appel de Bruxelles a admis que le pas-de-porte puisse être amorti sur la durée du bail. Le traitement exact dépend de votre situation et de la qualification retenue : faites-le valider par votre comptable.

Le fonds de commerce et le bail commercial

Selon hub.brussels, un fonds de commerce comprend un ensemble d’éléments corporels, comme l’outillage, le matériel et le mobilier, et d’éléments incorporels, comme la clientèle et les contrats. Le bail commercial fait normalement partie de ces éléments incorporels : vendre le fonds, c’est donc en principe transférer le bail. C’est logique, puisque la clientèle d’un commerce de détail est souvent attachée à l’emplacement.

Un bail commercial sans fonds de commerce

La loi ne subordonne pas son application à l’existence d’un fonds. Elle vise les baux d’immeubles « affectés principalement par le preneur ou par un sous-locataire à l’exercice d’un commerce de détail ou à l’activité d’un artisan directement en contact avec le public » (article 1). Le commerçant qui ouvre une première boutique dans un local vide signe donc un bail commercial avant même d’avoir une clientèle. À l’inverse, une activité sans accueil direct du public, comme un bureau, relève en principe d’un autre régime que celui des baux commerciaux, même si elle a une valeur économique.

La cession du bail avec le fonds

L’article 10 de la loi protège la reprise : l’interdiction de céder le bail ou de sous-louer « ne peut faire obstacle à la cession ou à la sous-location faite ensemble avec la cession ou la location du fonds de commerce et portant sur l’intégralité des droits du locataire principal ». Le SPW Économie rappelle la même règle. Deux limites :

• l’interdiction reste valable lorsque le bailleur ou sa famille habite une partie de l’immeuble ;
• le preneur doit signifier au bailleur le projet d’acte de cession, par recommandé ou exploit d’huissier ; le bailleur qui a de justes motifs dispose de trente jours pour notifier son opposition motivée, faute de quoi il est réputé agréer la cession.

Après la cession, le repreneur devient le locataire direct du bailleur, mais le preneur d’origine « demeure solidairement tenu de toutes les obligations qui dérivent du bail initial » (article 11). Pour se libérer, hub.brussels recommande de signer plutôt un nouveau bail commercial au nom de l’acheteur, qui décharge le vendeur. Nos guides sur la cession et sur la rédaction du bail, listés en bas de page, détaillent la procédure.

Quand le bailleur loue aussi le fonds

Il arrive que le propriétaire loue à la fois les murs et le fonds de commerce qu’il possède : on parle de location de fonds de commerce. La loi en tient compte à deux endroits :

• pour apprécier les manquements graves qui justifient un refus de renouvellement, le juge prend alors en considération les obligations liées à l’exploitation du commerce, « notamment celle d’assurer la conservation du fonds de commerce » (article 16) ;
• en cas de refus de renouvellement, le bailleur ne doit pas d’indemnité d’éviction, sauf si le preneur prouve qu’il a augmenté l’importance du fonds d’au moins 15 % ; le juge fixe alors l’indemnité en équité, selon la plus-value (article 25).

Les litiges nés de la location d’un fonds de commerce relèvent, comme ceux du bail commercial, du juge de paix du lieu de l’immeuble, nonobstant toute clause contraire antérieure au litige (article 29).

Le pas-de-porte au fil du bail

Le pas-de-porte se paie à l’entrée, mais ses effets se prolongent. Au renouvellement, le juge qui fixe le loyer en cas de désaccord tient compte notamment du prix communément demandé pour des locaux comparables (article 19) ; nos explications pour renouveler un bail commercial détaillent cette étape. Si la somme a été qualifiée d’avance sur loyer, elle entre aussi dans ce débat, selon hub.brussels.

Le bail, clause de pas-de-porte comprise, peut aussi être passé devant notaire : notre guide sur le notaire bail commercial en présente les effets. Dans tous les cas, un bail écrit, signé et enregistré reste indispensable.

Reprendre une boutique, les questions à poser

Lors d’une reprise, le candidat reçoit souvent une seule demande de prix, qui mélange parfois plusieurs réalités. Avant de signer, posez des questions précises :

• À qui va chaque somme : au bailleur (pas-de-porte), au commerçant sortant (fonds de commerce), ou aux deux ?
• Que comprend le fonds : matériel, mobilier, stock, clientèle, contrats en cours ? Faites-en dresser la liste.
• Quel bail reprenez-vous : cession du bail en cours, avec la solidarité du cédant, ou nouveau bail à votre nom ?
• Où en est le bail : date de prise de cours, prochaine échéance triennale, fenêtre de demande de renouvellement, loyer actuel et dernière révision ?
• Dans quel état est le local : installations techniques, vitrine, sols, conformité des aménagements réalisés par le cédant ?

Ces réponses conditionnent la valeur réelle de ce que vous payez. Un fonds de commerce assis sur un bail qui arrive bientôt à échéance, sans renouvellement demandé, ne vaut pas la même chose qu’un fonds adossé à un bail récent.

L’état du local, preuve de ce que l’on paie

Quand un pas-de-porte rémunère des rénovations, une vitrine récente ou des installations techniques, leur état au jour de l’entrée doit être constaté. Il servira à la sortie, lors d’une cession du fonds ou d’un refus de renouvellement. Notre guide sur l’état des lieux d’un local commercial explique ce qu’il doit contenir, et celui sur le bail commercial état des lieux de sortie prépare la restitution.

En résumé : le pas-de-porte est une somme libre, sans cadre légal, dont le contrat doit préciser l’objet. Le fonds de commerce, lui, est la valeur du commerce, et le bail commercial en fait partie. La loi protège la cession du bail avec le fonds, sous le contrôle du bailleur, et encadre le cas où le bailleur loue aussi le fonds.