Bail emphytéotique : différences avec les autres baux

Une commune qui confie un terrain à un promoteur, un propriétaire qui laisse une ferme à restaurer, une société qui construit un hangar sur le terrain d’autrui : on parle volontiers de « bail » dans tous ces cas, alors que le droit belge distingue des mécanismes très différents. Ce guide de nos guides location et bail compare le bail emphytéotique aux autres baux et droits qui lui ressemblent. Pour la vue d’ensemble, durée et fiscalité comprises, lisez notre article pilier sur le bail emphytéotique en Belgique.

Un droit réel, et non un contrat de location

Depuis l’entrée en vigueur du livre 3 du Code civil le 1er septembre 2021, la loi parle de droit d’emphytéose. Selon l’article 3.167, c’est « un droit réel d’usage conférant un plein usage et une pleine jouissance d’un immeuble par nature ou par incorporation appartenant à autrui ». L’emphytéote « ne peut rien faire qui diminue la valeur de l’immeuble sous réserve de l’usure normale, de la vétusté ou d’un cas de force majeure » et peut, sauf clause contraire, en modifier la destination. Le texte consolidé est disponible sur Justel.

Le bail, lui, est un contrat de louage : le locataire tient ses droits du bailleur, pour l’usage convenu. Cette différence de nature entraîne toutes les autres :

• l’emphytéote peut céder et hypothéquer son droit (article 3.171), ce qui permet de financer des travaux par un crédit ;
• il réalise tous ouvrages et plantations, même en modifiant la destination, pourvu qu’il ne diminue pas la valeur de l’immeuble ; ces ouvrages sont sa propriété pendant la durée de son droit (article 3.172) ;
• il supporte toutes les charges et impositions et doit faire toutes les réparations d’entretien et toutes les grosses réparations (article 3.173), là où, dans un bail, les réparations se partagent entre bailleur et locataire ;
• aucune redevance n’est obligatoire : selon notaire.be, l’obligation de payer un canon a été supprimée par la réforme, alors que le loyer est de l’essence du bail.

La durée, première ligne de partage

L’article 3.169 fixe la durée « nonobstant toute clause contraire » : quinze ans au moins, nonante-neuf ans au plus. Le droit peut être prorogé dans cette limite, ou renouvelé de l’accord exprès des parties. Il peut être perpétuel lorsque, et tant que, le propriétaire le constitue à des fins de domanialité publique. Surtout, il ne peut s’éteindre avant quinze ans « du seul fait de la volonté d’une des parties » (article 3.174).

Les baux obéissent à d’autres logiques. Un bail de résidence principale dure en principe neuf ans ; en Wallonie, l’article 55 du décret du 15 mars 2018 admet aussi un bail de courte durée de trois ans au plus, ou un bail écrit de plus de neuf ans. Un bail commercial dure au moins neuf ans. Un bail de droit commun a une durée libre.

Emphytéose et bail de longue durée

On confond souvent emphytéose et bail de très longue durée. Un bail de dix-huit ou vingt-sept ans reste pourtant un bail : un droit personnel, avec un loyer, des règles d’entretien partagées et, pour un logement, les règles régionales. Le Code civil en tire une seule conséquence de publicité : selon l’article 3.30, les baux excédant neuf années sont transcrits ; à défaut, leur durée est réduite, à l’égard des tiers, à la période de neuf ans en cours.

L’emphytéose est, elle aussi, transcrite, mais parce qu’elle constitue un droit réel immobilier. Dans les deux cas, l’article 3.31 n’admet à la transcription que les jugements, les actes authentiques et les actes sous signature privée reconnus en justice ou devant notaire : en pratique, ces deux montages passent par le notaire.

Emphytéose et droit de superficie

C’est la distinction la plus demandée, et la plus technique. Selon l’article 3.177, le droit de superficie « confère la propriété de volumes, bâtis ou non, en tout ou en partie, sur, au-dessus ou en dessous du fonds d’autrui, aux fins d’y avoir tous ouvrages ou plantations ».

Dans les deux cas, l’indemnité se calcule sur la base de l’enrichissement injustifié, et le titulaire dispose d’un droit de rétention jusqu’au paiement. Le droit de superficie ne s’éteint pas du seul fait que les constructions disparaissent (article 3.186). Notaire.be illustre la superficie par un propriétaire qui accorde à un promoteur le droit de construire des appartements sur son terrain, et rappelle qu’à la fin du contrat, le propriétaire du terrain devient propriétaire des constructions, à charge de les payer.

L’emphytéose convient donc à celui qui veut exploiter tout un bien existant, avec la charge de son entretien complet ; la superficie, à celui qui veut construire et posséder un volume précis, sans prendre en charge le reste du fonds.

Bail à construction et bail emphytéotique administratif

Deux expressions reviennent souvent dans les recherches : « bail à construction » et « bail emphytéotique administratif ». Toutes deux viennent du droit français. Le Code civil belge ne connaît aucun régime portant ces noms, et on lit parfois des comparaisons qui transposent en Belgique des règles françaises qui ne s’y appliquent pas.

En Belgique :

• pour construire sur le terrain d’autrui, on recourt au droit de superficie ou à l’emphytéose. L’article 3.172 vise d’ailleurs les ouvrages que l’emphytéote réalise « librement ou sur obligation » : une emphytéose peut donc imposer de construire, et l’emphytéote ne peut pas détruire les ouvrages qu’il était tenu de réaliser ;
• pour une autorité publique, c’est la même emphytéose du Code civil qui s’applique, avec une particularité : elle peut être perpétuelle lorsqu’elle est constituée par le propriétaire à des fins de domanialité publique (article 3.169). Les règles de marchés publics ou d’urbanisme qui peuvent s’y ajouter relèvent d’autres textes, à examiner avec le notaire.

Emphytéose, usufruit, bail commercial et bail d’habitation

L’usufruit, autre droit réel d’usage, confère selon l’article 3.138 « le droit temporaire à l’usage et à la jouissance, de manière prudente et raisonnable » d’un bien, « conformément à la destination de ce bien et avec l’obligation de restituer celui-ci à la fin de son droit ». Là où l’emphytéote peut changer la destination et construire, l’usufruitier doit respecter la destination du bien.

Le bail commercial est un contrat de louage réservé aux biens affectés principalement à un commerce de détail ou à l’activité d’un artisan en contact direct avec le public, avec une durée minimale de neuf ans et un droit au renouvellement limité à trois renouvellements (article 13 de la loi du 30 avril 1951). Sa comparaison avec le bail de bureau fait l’objet de notre guide sur la différence entre bail commercial et bail professionnel.

Le bail d’habitation relève des Régions : décret du 15 mars 2018 en Wallonie, Code bruxellois du logement à Bruxelles. La distinction entre location meublée et location vide est expliquée dans notre article différence bail meublé et vide. L’emphytéose, elle, relève du Code civil fédéral, identique dans tout le pays.

Des coûts différents

La constitution et la cession d’un droit d’emphytéose sont soumises à un droit d’enregistrement, dont le taux est passé de 2 à 5 % au 1er janvier 2024 (loi-programme du 22 décembre 2023), en plus des frais d’acte notarié. L’enregistrement d’un bail d’habitation est gratuit s’il est fait dans les délais. L’emphytéote supporte aussi les charges et impositions de l’immeuble, précompte immobilier compris. Plus de détails dans la page de notaire.be sur l’emphytéose.

Pourquoi documenter l’état du bien

Emphytéose, superficie ou bail : chaque formule se termine par une restitution. Pour l’emphytéose, la règle est exigeante : l’emphytéote ne peut diminuer la valeur de l’immeuble, hors usure normale et vétusté, et le constituant indemnise les ouvrages réalisés. Trancher, trente ou cinquante ans plus tard, entre perte de valeur, vétusté et amélioration suppose de connaître l’état de départ. La loi n’impose pas d’état des lieux pour une emphytéose, mais un constat détaillé joint à l’acte fixe cette référence.

En résumé : l’emphytéose se distingue du bail par sa nature réelle, sa durée impérative et la charge intégrale de l’entretien ; de la superficie par son objet, l’usage de tout l’immeuble plutôt que la propriété d’un volume. Les notions françaises de bail à construction et de bail emphytéotique administratif se traduisent, en Belgique, par ces deux droits du Code civil.